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8. Zu § 8 (Mehrarbeit, Nacht- und Sonntagsarbeit)

8.1 Die Beschäftigungsverbote des § 8 gelten für werdende Mütter vom Beginn der Schwangerschaft an (vgl. hierzu Nr. 3.1) und für stillende Mütter (vgl. hierzu Nr. 6.10).

8.2 Die nach Absatz 2 zulässige Höchstarbeitszeit darf weder an einzelnen Tagen noch in der Doppelwoche überschritten werden.

Arbeitszeit im Sinne des Gesetzes ist die Zeit, in der die Arbeitnehmerin tatsächlich arbeitet oder dem Arbeitgeber auf dessen Weisung zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht; dazu gehören Zeiten der Arbeitsbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes, Stillzeiten während der Dauer der Arbeitszeit und Kurzpausen aufgrund der Vorschriften des MuSchG. Nicht zur Arbeitszeit gehören die gesetzlichen Ruhepausen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG).

8.3 Zur Vermeidung von Mehrarbeit im Sinne des Absatzes 2 ist die Arbeitszeit der werdenden oder der stillenden Mutter ggf. durch Verlängerung der Pausen auf die hiernach zulässige Zeit zu verkürzen.

8.4 Von dem Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit kann für werdende oder für stillende Mütter in Krankenpflegeanstalten, Pflege-, Kinder-, Alters-, Lehrlings- und Erholungsheimen im Rahmen des Absatzes 4 abgewichen werden, wenn ihnen in jeder Woche einmal eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden im Anschluss an eine Nachtruhe gewährt wird. Woche in diesem Sinne ist der in § 15 Abs. 8 Unterabs. 1 BAT/BAT-O bzw. MTArb/ MTArb-O festgelegte Zeitraum.

8.5 Darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin wegen des Verbots der Mehrarbeit, der Nachtarbeit und der Sonn- und Feiertagsarbeit auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigen, kann er sie auf einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz umsetzen.

8.6 Erleidet eine Arbeitnehmerin infolge eines Beschäftigungsverbots des § 8 einen Verdienstausfall, erhält sie den Durchschnittsverdienst nach § 11 (vgl. Nr. 11). Die Verpflichtung zur Zahlung des Durchschnittsverdienstes entfällt jedoch, wenn die Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Arbeit ohne Berechtigung ablehnt.

9. Zu § 9 (Kündigungsverbot)

9.1 Vom Beginn der Schwangerschaft an bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber unzulässig. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber während dieser Zeit auch nicht zu einem danach liegenden Zeitpunkt kündigen darf.

Voraussetzung für das Wirksamwerden des Kündigungsverbotes ist, dass dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt war oder ihm innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Die Frist von zwei Wochen ist eine Ausschlussfrist. Geht die Mitteilung dem Arbeitgeber nicht innerhalb dieser Frist zu oder unterlässt die Arbeitnehmerin die Mitteilung, wird das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst. Das Überschreiten dieser Frist ist jedoch unschädlich, wenn es auf einem von der Arbeitnehmerin nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.

Die Arbeitnehmerin ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie die Frist ohne Verschulden versäumt hat (vgl. Urteil des BAG vom 13. Januar 1982 - 7 AZR 764/79 - AP Nr. 9 zu § 9 MuSchG 1968).

Zum Kündigungsverbot des Arbeitgebers während der Elternzeit wird auf § 18 BErzGG und auf die Hinweise hierzu in Abschnitt II Nr. 9 des Rundschreibens des BMI vom 22. Dezember 2000- D II 2 -220 223-5/11 - hingewiesen.

9.2 Absatz 1 enthält ein absolutes Kündigungsverbot für den Arbeitgeber. Verboten ist nicht nur die ordentliche Kündigung, sondern auch die fristlose Kündigung und die Änderungskündigung. Das Kündigungsverbot ist zwingend. Ausnahmen hiervon sind nur in den Fällen des Absatzes 3 zulässig.

Die Arbeitnehmerin kann auf den Kündigungsschutz nicht verzichten. Der Kündigungsschutz kann auch nicht vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden.

9.3 Eine verbotswidrig erklärte Kündigung ist nichtig (§ 134 BGB). Das Arbeitsverhältnis und damit der Entgeltanspruch der Arbeitnehmerin bestehen fort.

9.4 Ist ein Arbeitsverhältnis rechtswirksam befristet (z.B. nach SR 2 y BAT), verlängert es sich nicht durch eine während des Arbeitsverhältnisses eingetretene Schwangerschaft oder Niederkunft, da § 9 nur vor Kündigungen durch den Arbeitgeber und nicht auch vor Beendigungen des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen schützt (vgl. Urteil des BAG vom 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - AP Nr. 50 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag).

§ 57 b Abs. 4 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) und § 1 Abs. 4 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung sind jedoch ggf. zu beachten.

Die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrages steht zwar nicht einer verbotenen Kündigung gleich; wenn aber die Nichterneuerung ihren Grund in der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat, kann die unterbleibende Anschlussbeschäftigung eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen und insoweit gegen die EG-Richtlinie 76/207 vom 9. Februar 1976 verstoßen (vgl. Urteil des EuGH vom 4. Oktober 2001 - C 438/99 - AP Nr. 3 zu EWG-Richtlinie Nr. 92/85).

9.5 Kündigt eine schwangere Frau ihr Arbeitsverhältnis, muss der Arbeitgeber nach Absatz 2 die zuständige Aufsichtsbehörde (§ 20) unverzüglich von der Kündigung unterrichten. Dies gilt ebenso, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag beendet wird. Eine Verletzung der vorgenannten Mitteilungspflicht führt bei einer Eigenkündigung der schwangeren Arbeitnehmerin nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung und nicht zur Beschäftigungspflicht über den durch die Kündigung bestimmten Zeitraum hinaus (vgl. Urteile des BAG vom 19. August 1982 - 2 AZR 116/81 - AP Nr. 10 zu § 9 MuSchG 1968 - und vom 6. Februar 1992 -2 AZR4O8/91 -AP Nr. 13 zu § 119 BGB).

Die Unkenntnis der Arbeitnehmerin von einer im Zeitpunkt des Ausspruchs einer Eigenkündigung bestehenden Schwangerschaft rechtfertigt in der Regel keine Irrtumsanfechtung (vgl. Urteil des BAG vom 6. Februar 1992-2 AZR 408/91 - AP Nr. 13 zu § 119 BGB).

10. Zu § 10 (Erhaltung von Rechten)

10.1 Während der Schwangerschaft und während der Schutzfrist nach der Entbindung kann die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der sonst geltenden Kündigungsfrist zum Ende der Schutzfrist nach der Entbindung kündigen. Wegen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Ende der Elternzeit durch den Arbeitnehmer wird auf § 19 BErzGG und die Hinweise hierzu in Abschnitt II Nr. 10 des Rundschreibens des BMI vom 22. Dezember 2000 - D II 2 -220 223-5/11 - hingewiesen.

10.2 Absatz 1 schließt nicht aus, dass die Arbeitnehmerin auch zu einem anderen Zeitpunkt während der Schwangerschaft oder der Schutzfrist ihr Arbeitsverhältnis auf eigenen Wunsch (durch fristgerechte Kündigung oder durch Auflösungsvertrag) beendet. In diesem Falle gilt Absatz 2 nicht.

10.3 Das Sonderkündigungsrecht des § 10 ist durch arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht abdingbar.

10.4 Nach § 51 Abs. 1 BAT/BAT-O bzw. § 54 Abs. 1 MTArb/MTArb-O ist der zustehende Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als Freizeit gewährt werden kann, unter bestimmten Voraussetzungen abzugelten. Im Sinne der genannten tariflichen Abgeltungsvorschriften kann Urlaub auch dann nicht gewährt werden, wenn es der Arbeitnehmerin nach den Gesamtumständen nicht zuzumuten ist, den Urlaub anzutreten (z.B. während der Schutzfristen). Deshalb sind auch in den Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Absatz 1 noch bestehende Urlaubsansprüche nach § 51 Abs. 1 BAT/BAT-O bzw. § 54 Abs. 1 MTArb/MTArb-O abzugelten.

10.5 Wird ein nach Absatz 1 beendetes Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres nach der Entbindung wieder begründet und wird die Arbeitnehmerin in ihrem bisherigen "Betrieb" wieder eingestellt, gilt das Arbeitsverhältnis als nicht unterbrochen, soweit Rechte von der Dauer der Betriebs- oder Berufszugehörigkeit oder von der Dauer der Beschäftigungs- oder Dienstzeit abhängen (Absatz 2 Satz 1). Unter "Betrieb" im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 ist nicht z.B. das Land als Arbeitgeber, sondern die Dienststelle im Sinne des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu verstehen.

Satz 1 gilt nicht, wenn die ausgeschiedene Arbeitnehmerin in der Zwischenzeit bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt war (Absatz 2 Satz 2); dabei kommt es nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und nicht auf den zeitlichen Umfang der Beschäftigung bei dem anderen Arbeitgeber an. Eine zwischenzeitliche Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers ist unschädlich, ebenso eine selbstständige Tätigkeit oder ein Heimarbeitsverhältnis.

10.6 Absatz 2 gewährt keinen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung oder auf Freihalten des Arbeitsplatzes. Die Arbeitnehmerin sollte hierauf vorsorglich hingewiesen werden. Einem Antrag auf Wiedereinstellung sollte nach Möglichkeit im Rahmen freier Stellen und unter Berücksichtigung der dienstlichen oder betrieblichen Bedürfnisse entsprochen werden.

11. Zu § 11 (Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten)

11.1 In den Fällen der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 1 (Gefährdung der Gesundheit von Mutter oder Kind), § 4 (Verbot von körperlich schwerer und bestimmter anderer Arbeit), § 6 Abs. 2 (Verbot von Arbeit, die die zurzeit vorhandene Leistungsfähigkeit übersteigen würde), § 6 Abs. 3 (Arbeitsverbote für stillende Mütter) und § 8 Abs. 1, 3 und 5 (Verbot von Mehrarbeit sowie von Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit) hat der Arbeitgeber mindestens den gesetzlich bestimmten Durchschnittsverdienst zu zahlen, wenn die Arbeitnehmerin wegen eines solchen Beschäftigungsverbotes teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen oder die Beschäftigungsart oder die Entlohnungsart wechseln muss (z.B. Arbeitsplatzwechsel, Wegfall von Prämienarbeit, Wegfall von Bereitschaftsdienst) und dadurch eine Verdienstminderung eintritt. Ein Anspruch auf die Leistungen nach § 11 besteht aber nur, wenn allein das Beschäftigungsverbot für die Nichtleistung der Arbeit ursächlich ist; ist die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig krank, so löst ein für denselben Zeitraum angeordnetes ärztliches Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs. 1) keinen Anspruch auf die Leistungen nach § 11 aus (vgl. BAG, Urteile vom 22. März 1995 - 5 AZR 874/93 - AP Nr. 12 zu § 11 MuSchG 1968-, vom 5. Juli 1995-SAZR 135/ 94- AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968.-, vom 12. März 1997- 5 AZR 766/95 - AP Nr. 10 zu § 3 MuSchG 1968 -, vom 1. Oktober 1997- 5 AZR 685/96 - AP Nr. 11 zu § 3 MuSchG 1968- und vom 13. Februar 2002 - 5 AZR 588/00 - AP Nr. 22 zu § 11 MuSchG 1968).

11.2 Bemessungszeitraum des Durchschnittsverdienstes sind nach Absatz 1 Satz 1 die drei letzten Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist.

Bestand die Schwangerschaft bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses, ist der Durchschnittsverdienst der ersten drei Kalendermonate der Beschäftigung maßgebend (Absatz 1 Satz 3).

Liegen zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, verkürzt sich der Berechnungszeitraum (Absatz 1 Satz 4) wie folgt:

1. Ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem mutmaßlichen Beginn der Schwangerschaft nicht der volle Bezugszeitraum verstrichen, ist der kürzere - tatsächlich vorhandene - Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen.
2. Hat die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis bereits schwanger begonnen und hat ihr Arbeitsverhältnis bei Einsetzen der Beschäftigungsverbote noch keine vollen drei Kalendermonate gedauert, ist die - kürzere - Zeit zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem Wirksamwerden der Beschäftigungsverbote Berechnungszeitraum.

Der im Gesetz bestimmte Zeitraum bleibt auch dann für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes maßgebend, wenn die Arbeitnehmerin vorher oder nachher erheblich mehr oder weniger verdient hat.

Im maßgebenden Bemessungszeitraum liegende Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, bleiben nach Absatz 1 Satz 5 bei der Berechnung außer Betracht. Das bedeutet, dass solche Zeiten nicht in den Divisor aufgenommen werden dürfen. Zeiten im Sinne dieser Vorschrift können ganze Kalendermonate, aber auch einzelne Arbeitstage sein. Zu den Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, gehört auch die Elternzeit, solange während der Elternzeit keine Beschäftigung ausgeübt worden ist. Wird während der Elternzeit eine zulässige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt, bleiben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes für nach Ablauf der Elternzeit liegende Zeiten sowohl der während der Teilzeitbeschäftigung erzielte Arbeitsverdienst als auch die Zeit der Teilzeitbeschäftigung außer Ansatz. Die Urlaubsvergütung und der Urlaubslohn sowie die vom Arbeitgeber gezahlten Krankenbezüge sind Arbeitsverdienst im Sinne dieser Vorschrift. Müssen mehr als zwei Monate unberücksichtigt bleiben, so dass für die Durchschnittsberechnung weniger als ein Monat übrig bleibt, in dem Arbeitsverdienst zugestanden hat, muss der nach dem Wortlaut des Gesetzes an sich allein maßgebende Zeitraum ausnahmsweise durch einen anderen Zeitraum ersetzt werden. In diesen Fällen ist der maßgebende Zeitraum so weit wie erforderlich, aber nicht weiter als nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift notwendig, zurückzuverlegen. Der Ersatzzeitraum muss ebenfalls mindestens einen vollen Monat, wenn es zur Erlangung eines geeigneten Ergebnisses unumgänglich ist, einen entsprechend längeren Zeitraum umfassen (vgl. Urteile des BAG vom 15. Januar 1969 - 3 AZR 305/68 - AP Nr. 1 zu § 11 MuSchG 1968- und vom 8. September 1978-4 AZR 417/77 -AP Nr. 8 zu § 11 MuSchG 1968).

Wird eine Arbeitnehmerin während der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 oder einer sich unmittelbar anschließenden Elternzeit erneut schwanger, sind für die Berechnung des nach Ablauf der Schutzfrist bzw. der Elternzeit bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor dem Beginn der auf der vorangegangenen Schwangerschaft beruhenden Schutzfrist des § 3 Abs. 2 zugrunde zu legen. Tritt die Schwangerschaft während der Zeit eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung der Bezüge ein, sind Bemessungszeitraum des nach dem Ende des Sonderurlaubs bis zum Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor Beginn des Monats, in dem der Sonderurlaub angetreten worden ist.

Wird eine Arbeitnehmerin während einer Elternzeit, in der sie eine erziehungsgeldunschädliche Teilzeitbeschäftigung leistet, erneut schwanger sind für die Berechnung des bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 Abs. 2, längstens jedoch bis zur Beendigung dieser Teilzeitbeschäftigung, ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate der Teilzeitbeschäftigung vor Beginn der erneuten Schwangerschaft zugrunde zu legen. Liegen zwischen dem Beginn der erziehungsgeldunschädlichen Teilzeitbeschäftigung und der Kenntnis der erneuten Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, ist der Berechnungszeitraum in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 3 bis 5 zu ermitteln; vgl. hierzu die vorstehenden Hinweise in den Absätzen 2 bis 5. Für die Berechnung des ggf. nach Ablauf der Elternzeit zu gewährenden Durchschnittsverdienstes gelten die Hinweise in dem vorhergehenden Absatz 6.

Wird eine Arbeitnehmerin nach Ablauf der Elternzeit oder eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung der Bezüge erneut schwanger und liegen zwischen der Arbeitsaufnahme und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, ist der Berechnungszeitraum nach den Hinweisen in den vorhergehenden Absätzen 3 Buchst. a und S zu ermitteln.

11.3 Durchschnittsverdienst im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist der Verdienst, den die Arbeitnehmerin in dem im Gesetz bestimmten maßgebenden Berechnungszeitraum (vgl. Nr. 11.2) durch ihre Arbeitsleistung tatsächlich erzielt hat, nicht der Verdienst, der ihr in diesem Zeitraum zugeflossen ist (BAG, Urteile vom 28. November 1984 - S AZR 243/83 -AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968- und vom 6. März 1985-5 AZR S23/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Ein Verdienst in diesem Sinne ist jedoch nicht

erzielt worden, wenn die erbrachte Arbeitsleistung durch einen tariflich vorgesehenen Freizeitausgleich (z.B. Überstundenausgleich, Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst) abgegolten worden ist, da in den Fällen des Freizeitausgleichs Geldleistungen ganz oder teilweise nicht mehr zustehen und somit eine Vergütungseinbuße, die nach § 11 Abs. 1 Satz 1 auszugleichen wäre, nicht eintreten kann (vgl. Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 12. Mai 1993 -3 Sa 49/93 - ZTR 1993, 508). Bei der Ermittlung des maßgebenden Durchschnittsverdienstes sind alle im Bemessungszeitraum erzielten Zulagen, Sozialzuschläge, Vergütungen für Überstunden, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sowie Zeitzuschläge zu berücksichtigen. Zum Durchschnittsverdienst gehören auch die vermögenswirksamen Leistungen nach den Tarifverträgen über vermögenswirksame Leistungen sowie vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohnes nach den §§ 10, 11 des Fuenften Vermögensbildungsgesetzes. Aufwandsentschädigungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in festen Monatsbeträgen gewährt werden und wenn der Aufwand während der Zeit der Beschäftigungsverbote weiterbesteht.

In die Durchschnittsberechnung sind Urlaubsgeld, Zuwendungen und anderes einmalig gezahltes Arbeitsentgelt weder ganz noch zeitanteilig einzubeziehen. Bei den unständigen Bezügebestandteilen im Sinne des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT/BAT-O bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 MTArb/ MTArb-O ist von den Beträgen auszugehen, die im Berechnungszeitraum aufgrund tatsächlich erbrachter Arbeitsleistungen ohne Berücksichtigung der vorgenannten Tarifvorschriften erzielt worden wären (vgl. BAG, Urteile vom 28. November 1984 - S AZR 243/83 -AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968- und vom 6. März 1985-5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968).

In der maßgebenden Zeit ohne Rechtsgrund geleistete Überzahlung sind bei der Durchschnittsberechnung auszuklammern; unterbliebene, aber schon geschuldete Leistungen sind mit zu berücksichtigen.

11.4 Bleiben in einem Kalendermonat die für die Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl. Nr. 11.1) nach § 36 Abs. 1 bis 3 BAT/BAT-O bzw. nach § 31 Abs. 1 bis 3 MTArb/MTArb-O zustehenden tariflichen Bezüge hinter dem für diese Zeit zustehenden Durchschnittsverdienst zurück, ist der Unterschiedsbetrag (Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1) in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT/BAT-O bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 MTArb/MTArb-O wie ein unständiger Bezügebestandteil zu behandeln und in dem zweiten, auf die Entstehung dieses Anspruchs folgenden Kalendermonat zu zahlen (vgl. BAG, Urteile vom 28. November 1984 - S AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März 1985 - S AZR S23/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Aus den Urteilen des BAG vom 28. November 1984 und vom 6. März 198S folgt ferner, dass der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 entgegen der nach Auffassung des BAG an sich entsprechend wendenden Tarifvorschrift auch noch nach Beginn der Schutzfristen (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1) in Kalendermonaten zu zahlen ist, in denen der Arbeitnehmerin bereits Mutterschaftsgeld (vgl. Nr. 137 - zusteht. Wegen der steuer-, sozialversicherungs- und zusatzversorgungsrechtlichen Behandlung der während des Bezugs von Mutterschaftsgeld gezahlten Ausgleichsbeträge vgl. Nr. 11.10.

Hat die Arbeitnehmerin nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 die Arbeit wieder aufgenommen, ist sie aber nach ärztlichem Zeugnis in den ersten Monaten nach der Entbindung noch nicht voll leistungsfähig oder stillt sie ihr Kind und hat sie aus einem dieser Gründe für diese Zeit wiederum Anspruch auf den Durchschnittsverdienst (§ 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 6 Abs. 2 und 3), ist der Ausgleichsbetrag auch in diesen Fällen wie ein unständiger Bezügebestandteil zu behandeln und erst in dem zweiten auf die Entstehung dieses Anspruchsfolgenden Kalendermonat zu zahlen.

Tritt die Arbeitnehmerin, die zunächst ihre Arbeit wieder aufgenommen hatte, die Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz oder eine sonstige Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten an, sind etwaige für den Vormonat und den laufenden Monat zustehende Ausgleichsbeträge bei Beginn der Elternzeit bzw. der sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten zu zahlen (§ 36 Abs. 1 Unterabs. 5 i. V. m. Unterabs. 3 und 4 BAT/BAT-O bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 5 i.V.m. Unterabs. 3 und 4 MTArb/ MTArb-O).

11.5 Nimmt die Arbeitnehmerin während der Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl. Nr. 11.1) Urlaub oder wird sie infolge Unfalls oder Erkrankung arbeitsunfähig, setzt sie für diese Zeit nicht wegen der Schwangerschaft oder Mutterschaft, sondern aus anderen Gründen mit der Arbeit aus. Ein Anspruch nach § 11 steht ihr für diese Zeit deshalb nicht zu (vgl. BAG, Urteile vom 22. März 1995 -5 AZR 874/93 -AP Nr. 12 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 5. Juli 1995 - 5 AZR 135/94 - AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968). Sie hat für diese Zeit Anspruch auf Zahlung der Urlaubsvergütung nach § 47 Abs. 2 BAT/BATO bzw. des Urlaubslohnes nach § 48 Abs. 2 MTArb/ MTArb-O oder der Krankenbezüge nach § 37 BAT/ BAT-O, § 71 BAT bzw. § 42 MTArb/MTArb-O. Auf die Regelungen in § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 BAT/BAT-O sowie in § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 MTArb/ MTArb-O, nach denen auch der in der Urlaubsvergütung bzw. im Urlaubslohn enthaltene Aufschlag bzw. Zuschlag als Teil der Bezüge gilt, der nicht in Monatsbeträgen festgelegt bzw. nicht im Monatsregellohn enthalten ist und deshalb bei der Bemessung der Bezüge für den übernächsten Monat zu berücksichtigen ist, weise ich besonders hin.

11.6 Der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 wird im zweiten Kalendermonat, der dem Monat folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, fällig (vgl. Nr. 11.4). Er ist - entgegen der für unständige Bezügebestandteile geltenden tariflichen Regelung - damit auch in Kalendermonaten zu zahlen, in denen ein Anspruch auf tarifliche Bezüge nicht besteht. Unständige Bezügebestandteile, die aufgrund der Vorschrift des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 BAT/BAT-O bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 MTArb/MTArb-O der Bemessung der Bezüge für Kalendermonate zugrunde zu legen wären, in denen wegen der Schutzfristen ein Anspruch auf Bezüge nicht besteht, können erst nach Wiederaufnahme der Arbeit (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 5 BAT/BAT-O bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 5 MTArb/MTArb-O) bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 2 BAT/BAT-O bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 3 Satz 2 MTArb/MTArb-O) geltend gemacht werden. Hierbei handelt es sich um den Aufschlag zur Urlaubsvergütung bzw. den Zuschlag zum Urlaubslohn und die unständigen Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen in den beiden letzten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfristen, die bei der Bemessung der Bezüge des übernächsten Monats deshalb nicht berücksichtigt werden können, weil wegen der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 in diesem Monat ein Anspruch auf Bezüge nicht mehr besteht.

Bei Antritt der Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz noch zustehende Ausgleichsbeträge nach § 11 Abs. 1 Satz 1 werden zu diesem Zeitpunkt fällig (vgl. Nr. 11.4 Abs. 2 Satz 2). Ebenfalls bei Beginn der Elternzeit oder bei Beginn einer sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 sind die unständigen Bezügebestandteile zu zahlen, die auf Arbeitsleistungen in den beiden letzten Kalendermonaten (einschließlich des in diesen Monaten ggf. zustehenden Aufschlags zur Urlaubsvergütung bzw. Zuschlags zum Urlaubslohn) vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 beruhen (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 5 BAT/BAT-O bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 5 MTArb/MTArb-O).

Beispiel für eine Angestellte:

Bis zum 8.6.02, dem letzten Tag vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2, sind die Vergütung (§ 26 BAT/BAT-O) und die in Monatsbeträgen festgesetzten Zulagen weiterzuzahlen.

In den Monaten Oktober und November 01, in denen die Schwangerschaft zwar schon bestand, aber noch nicht bekannt war, ist keine Arbeit infolge der Schwangerschaft und eines teilweisen Beschäftigungsverbotes ausgefallen. Der Angestellten sind die nach den in dem jeweiligen Vorvormonat (August und September 01) erbrachten Arbeitsleistungen zustehenden unständigen Bezügebestandteile (einschließlich des Urlaubsaufschlages in der Zeit vom 1. bis 14. 9. 01) zu zahlen, und zwar

Im Dezember 01 hat die Angestellte infolge der Schwangerschaft vom 16. des Monats an teilweise mit der Arbeit ausgesetzt (Verbot der Mehrarbeit usw.). Für diesen Monat stehen ihr nach der tariflichen Regelung unständige Bezügebestandteile in Höhe von 250,- Euro entsprechend der Arbeitsleistung im Oktober 01 zu. Der für die Zeit vom 16. bis 31.12.01 nach § 11 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 16/31 des monatlichen Durchschnittsbetrages von 600,- Euro, das sind 309,68 Euro, wird im Monat Februar 02 fällig.

Im Januar 02 ist die Arbeit an acht Arbeitstagen (= zehn Kalendertage) infolge Arbeitsunfähigkeit, an den übrigen Tagen teilweise infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat stehen der Angestellten nach der tariflichen Regelung ständige Bezügebestandteile in Höhe von 700,- Euro entsprechend der Arbeitsleistung im November 01 zu. Der für die Zeit vom 1. bis 18. 1. 02 und für die Zeit vom 29. bis 31. 1.02 nach § 11 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 21/31 des monatlichen Durchschnittsbetrages von 600,- Euro, das sind 406,45 Euro, wird im Monat März 02 fällig. Der Aufschlag zur Urlaubsvergütung für die Tage der Arbeitsunfähigkeit vom 19. bis 28. 1. 02 (= acht Arbeitstage) in Höhe von (8 x 21,60 Euro =) 172,80 Euro ist bei der Bemessung der Bezüge für März 02 zu berücksichtigen.

Im Februar 02 ist ein Teil der Arbeit an allen Tagen infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat stehen der Angestellten nach der tariflichen Regelung unständige Bezügebestandteile in Höhe von 360,- Euro entsprechend der Arbeitsleistung im Dezember 01 zu; ferner ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat Dezember 01 in Höhe von 309,68 Euro zu zahlen. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 für Februar 02 in Höhe von 600,- Euro wird im Monat April 02 fällig.

Im März 02 ist ein Teil der Arbeit an allen Tagen infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat stehen der Aufschlag für acht Arbeitsunfähigkeitstage aus dem Monat Januar 02 in Höhe von 172,80 Euro sowie der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat Januar 02 in Höhe von 406,45 Euro, insgesamt 579,25 Euro, zu. Der Ausgleichsbetrag für den Monat März 02 in Höhe von 600,- Euro wird im Monat Mai 02 fällig.

Im April 02 ist ein Teil der Arbeit ebenfalls an allen Tagen wegen der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat Februar 02 in Höhe von 600,- Euro zu zahlen. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 für den Monat April 02 in Höhe von 600,- Euro wird im Monat Juni 02 fällig.

Im Mai 02 ist die Arbeit infolge Urlaubs an 10 Kalendertagen (= acht Arbeitstage), an den übrigen 21 Kalendertagen teilweise infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat März 02 in Höhe von 600,- Euro zu zahlen.

Der für die Zeit am 1. und vom 12. bis 31.5.02 nach § 11 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 21/31 des monatlichen Durchschnittsbetrages von 600,- Euro, das sind 406,45 Euro, ist um die auf tatsächlicher Arbeitsleistung im Mai 02 beruhenden unständigen Bezügebestandteile in Höhe von 100,- Euro zu vermindern. Der verbleibende Ausgleichsbetrag von 306,45 Euro wird im Monat Juli 02 fällig. Der Aufschlag zur Urlaubsvergütung für die Urlaubstage vom 2. bis 11. 5. 02 (= acht Arbeitstage) in Höhe von (8 x 21,60 Euro =) 172,80 Euro sowie die unständigen Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen im Mai 02 in Höhe von 100,- Euro wären bei der Bemessung der Bezüge für den Monat Juli 02 zu berücksichtigen. Da für diesen Monat jedoch keine Vergütung, Urlaubsvergütung oder Krankenbezüge zustehen (es wird Mutterschaftsgeld gezahlt), sind diese Beträge gemäß § 36 Abs. 1 Unterabs. 5 BAT/BAT-O bei Beginn der Elternzeit (19. 9. 02) zu zahlen.

Im Juni 02 ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat April 02 in Höhe von 600,- Euro zu zahlen. Der für die Zeit vom 1. bis 8. 6. 02 zustehende Ausgleichsbetrag nach § 11 in Höhe von (600,- Euro x 8/30 =) 160,- Euro wird im Monat August 02 fällig. Für die Zeit vom 9. 6. 02 an stehen der Angestellten Mutterschaftsgeld und der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gemäß §§ 13, 14 zu. Für die Bemessung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist - anders als für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes nach § 11 Abs. 1 - das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 maßgebend (vgl. Nr. 14.5). Das sind im Beispielsfall die Monate März bis Mai 02. Zum Arbeitsentgelt gehören auch die nach § 11 gezahlten Beträge. In die Durchschnittsberechnung sind deshalb folgende Entgeltbestandteile einzubeziehen:

März 02: (406,45 + 172,80 =) 579,25 Euro

April 02: 600,- Euro

Mai 02: 600,- Euro

Im Juli 02 ist neben dem Mutterschaftsgeld und dem Zuschuss zum Mutterschaftsgeld der nach § 11 aus dem Monat Mai 02 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 306,45 Euro und im Monat August 02 der nach § 11 aus dem Monat Juni 02 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 160,- Euro zu zahlen.

Bei Beginn der Elternzeit (19. 9. 02) sind der Aufschlag von 172,80 Euro für den im Monat Mai 02 gewährten Urlaub und die auf der Arbeitsleistung im Monat Mai 02 beruhenden unständigen Bezügebestandteile von 100,- Euro zu zahlen.

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