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Die Europäische Kommission -

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG ¹, insbesondere auf Artikel 35 Absatz 3,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für öffentliche Aufträge,

in Erwägung nachstehender Gründe:

1. Sachverhalt und Verfahren

(1) Am 24. Juli 2024 stellten die belgischen Behörden im Namen von Luminus, Norther und Ørsted (im Folgenden "Antragsteller") bei der Kommission einen Antrag gemäß Artikel 35 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU (im Folgenden "Antrag") betreffend die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom in Belgien mit Ausnahme von in den Kernkraftwerken Doel 4 und Tihange 3 erzeugtem Strom. Der Antrag steht im Einklang mit den in Artikel 1 Absatz 1 und in Anhang I des Durchführungsbeschlusses (EU) 2016/1804 der Kommission ² festgelegten formalen Anforderungen.

(2) Luminus befindet sich zu 68,63 % im Eigentum von Electricité de France ("EDF") Belgium SA, einer Tochtergesellschaft der EDF-Gruppe, und ist hauptsächlich auf den Strommärkten sowie auf den Gas- und Energiedienstleistungsmärkten in Frankreich und Belgien tätig.

(3) Norther befindet sich zu 50 % im Eigentum von Elnu NV, einer Tochtergesellschaft von Elicio SA-NV, die wiederum vollständig im Eigentum von Nethys SA-NV steht, und befindet sich zu 50 % im Eigentum von Boreas Wind Offshore NV, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft von Eneco Wind Belgium NV. Eneco Wind Belgium NV ist eine Tochtergesellschaft von Eneco BV, einem internationalen Strom-, Erdgas- und Wärmeerzeuger und -lieferanten, Norther betreibt einen Offshore-Windpark in der Nordsee innerhalb der ausschließlichen Wirtschaftszone Belgiens.

(4) Ørsted befindet sich als Teil der Ørsted-Gruppe zu 50,12 % im Eigentum des dänischen Staates. Ørsted ist derzeit weder in der Energieerzeugung noch im Energiehandel in Belgien tätig, erwägt jedoch, im Bereich der erneuerbaren Energien in Belgien aktiv zu werden.

(5) Dem Antrag war keine mit Gründen und Belegen versehene Stellungnahme der belgischen Wettbewerbsbehörde beigefügt.

(6) Da ein freier Marktzugang auf der Grundlage des Artikels 34 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU als gegeben gelten kann, muss die Kommission nach Anhang IV Nummer 1 Buchstabe a dieser Richtlinie, wie auch in Erwägungsgrund 15 dieses Beschlusses ausgeführt wird, innerhalb von 105 Arbeitstagen einen Durchführungsrechtsakt gemäß Artikel 35 der Richtlinie 2014/25/EU erlassen.

(7) Am 30. Juli 2024 forderte die Kommission die belgischen Behörden auf, innerhalb von zehn Arbeitstagen zu bestätigen, dass die von den Antragstellern vorgelegten Daten zu den Marktanteilen gültig waren, auch wenn sie von den offiziellen Daten abwichen, die von der belgischen Regulierungskommission für Elektrizität und Erdgas (Commission de Régulation de l"Électricité et du Gaz - CREG) veröffentlicht wurden. Die Bestätigung der CREG ging am 2. September 2024 bei der Kommission ein. Am 28. November 2024 ersuchte die Kommission die belgischen Behörden um weitere Erläuterungen, die am 27. Januar 2025 vorgelegt wurden. Gemäß Anhang IV Nummer 2 der Richtlinie 2014/25/EU wird die Frist für den Erlass eines Durchführungsbeschlusses daher auf den 6. März 2025 festgesetzt.

2. Rechtsrahmen

(8) Die Richtlinie 2014/25/EU gilt für die Vergabe von Aufträgen für die Ausübung von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom gemäß Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe b dieser Richtlinie, sofern die betreffende Tätigkeit nicht nach Artikel 34 der Richtlinie ausgenommen wurde.

(9) Mit der Richtlinie 2014/25/EU werden Behörden und öffentlich kontrollierte Unternehmen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste zur Beschaffungsdisziplin verpflichtet, um den freien Warenverkehr, die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit sowie die Achtung der sich aus diesen Freiheiten ableitenden Grundsätze zu gewährleisten. Die Gründe für diese gesetzgeberische Entscheidung liegen, wie in Erwägungsgrund 1 der Richtlinie ausgeführt, in der Tatsache, dass nationale Behörden weiterhin auf das Verhalten dieser Einrichtungen Einfluss nehmen können, und in der Abschottung der Märkte, in denen die Auftraggeber tätig sind.

(10) Nach Maßgabe des Artikels 34 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU fallen Aufträge, die die Ausübung einer richtlinienrelevanten Tätigkeit ermöglichen sollen, auf Antrag eines Mitgliedstaats oder eines Auftraggebers nicht unter die Richtlinie, wenn die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die keiner Zugangsbeschränkung unterliegen.

(11) Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, muss nach objektiven Kriterien festgestellt werden, wobei die besonderen Merkmale des betreffenden Sektors zu berücksichtigen sind. Dieser Bewertung sind jedoch durch die kurzen Fristen und dadurch, dass sie sich auf die der Kommission vorliegenden Informationen stützen muss, gewisse Grenzen gesetzt. Diese Informationen stammen aus bereits verfügbaren Quellen oder wurden im Zuge des Antrags nach Artikel 35 der Richtlinie 2014/25/EU beschafft und können nicht durch zeitaufwendigere Methoden, wie etwa öffentliche Anhörungen, die an die beteiligten Wirtschaftsteilnehmer gerichtet sind, ergänzt werden. ³

(12) Ob eine Tätigkeit auf einem besonderen Markt unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, sollte anhand verschiedener Kriterien beurteilt werden, von denen keines alleine den Ausschlag gibt.

(13) Bei der Bewertung der Frage, ob die relevanten Tätigkeiten auf den von diesem Beschluss betroffenen Märkten unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind, müssen der Marktanteil der Hauptakteure sowie Bestehen und Umfang der Förderung der Erzeugung von und des Großhandels mit Strom aus erneuerbaren Energiequellen durch öffentliche Regelungen in Belgien berücksichtigt werden.

(14) Wie das Gericht festgestellt hat ⁴, trägt der Antragsteller die Beweislast und muss nachweisen, dass die in Artikel 34 der Richtlinie 2014/25/EU genannten Bedingungen erfüllt sind und er somit von der Anwendung der Richtlinie 2014/25/EU ausgenommen ist. Dies bedeutet, dass der Antragsteller seinem Antrag umfassende Belege beifügen sollte, um den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme erfüllt sind.

3. Würdigung

(15) Zur Durchführung des Artikels 34 der Richtlinie 2014/25/EU muss mit diesem Beschluss festgestellt werden, ob die Tätigkeiten, auf die sich der Antrag bezieht, auf Märkten mit freiem Zugang im Sinne dieser Bestimmung in einem Maße dem Wettbewerb ausgesetzt sind, mit dem sichergestellt wird, dass die Auftragsvergabe für die Ausübung der betreffenden Tätigkeit auch ohne die durch die in der Richtlinie 2014/25/EU festgelegten detaillierten Vorschriften für die Auftragsvergabe bewirkte Beschaffungsdisziplin transparent, diskriminierungsfrei und auf der Grundlage von Kriterien erfolgt, anhand derer die Auftraggeber die wirtschaftlich günstigste Lösung ermitteln können.

(16) Dieser Beschluss stützt sich auf die Rechts- und Sachlage im Juli 2024 sowie auf die von den Antragstellern vorgelegten und die öffentlich zugänglichen Informationen. Er kann geändert werden, falls die Bedingungen für die Anwendbarkeit des Artikels 34 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU infolge signifikanter Änderungen der Rechts- oder der Sachlage nicht mehr erfüllt sind.

3.1. Nicht beschränkter Marktzugang

(17) Der Zugang zu einem Markt gilt als nicht beschränkt, wenn der betreffende Mitgliedstaat die in Anhang III der Richtlinie 2014/25/EU aufgeführten einschlägigen Rechtsakte der Union umgesetzt hat und anwendet, wozu im Zusammenhang mit der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom auch die Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates ⁵ gehört.

(18) Auf der Grundlage der Informationen, die der Kommission vorliegen, hat Belgien die Richtlinie (EU) 2019/944 ⁶ umgesetzt und wendet sie an. Folglich gilt der Zugang zum relevanten Markt nach Artikel 34 Absatz 3 der Richtlinie 2014/25/EU als nicht beschränkt.

3.2. Wettbewerbliche Würdigung

3.2.1. Definition des sachlich relevanten Marktes

(19) Den Antragstellern zufolge ist der sachlich relevante Markt der Markt für die Erzeugung von Strom aus konventionellen und erneuerbaren Quellen und den Großhandel damit. Dies steht mit der Beschlusspraxis der Kommission bei Freistellungsanträgen, die mit der Erzeugung von und den Großhandel mit Strom zusammenhängen, im Einklang. Die in diesem Beschluss zugrunde gelegte Definition des sachlich relevanten Marktes berührt nicht die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften der Union.

(20) In früheren Entscheidungen stellte die Kommission fest, dass einige Beihilferegelungen der Schlussfolgerung nicht entgegenstanden, wonach die Erzeugung von Strom, für die sie in Anspruch genommen werden, dem relevanten Markt angehören könnte. In dem an die Niederlande gerichteten Durchführungsbeschluss (EU) 2018/71 der Kommission ⁷ stellte die Kommission in den Erwägungsgründen 19 und 21 fest, dass der aus erneuerbaren Quellen erzeugte Strom direkt auf dem Markt verkauft wurde und dass das niederländische SDE+System (SDE - Stimulering Duurzame Energieproductie) wettbewerbsorientierte Angebote förderte, während die Wettbewerber versuchten, ihre Kosten zu minimieren (daher die Einspeiseprämie, die sie erhielten). Die Kommission vertrat daher die Auffassung, dass aus erneuerbaren Quellen erzeugter Strom demselben Markt angehört wie konventionell erzeugter Strom. In dem an Italien gerichteten Durchführungsbeschluss (EU) 2020/1499 der Kommission ⁸ merkte die Kommission in den Erwägungsgründen 37 und 38 an, dass einige Förderungsregelungen für erneuerbare Energien Gegenstand eines Bieterverfahrens mit einer großen Zahl von Bewerbern waren. Folglich wurde die durch diese Regelungen geförderte Stromerzeugung als Teil desselben Marktes wie die konventionelle Stromerzeugung angesehen. In dem an Litauen gerichteten Durchführungsbeschluss (EU) 2020/1500 der Kommission ⁹ erklärte die Kommission in Erwägungsgrund 30, dass der im Rahmen der dritten Förderregelung erzeugte Strom eine prämienbasierte Förderung im Wege eines wettbewerbsorientierten Bieterverfahrens erhielt, und stellte fest, dass dieser Strom Teil desselben Marktes ist wie der Strom aus konventioneller Erzeugung. In dem an Dänemark gerichteten Durchführungsbeschluss (EU) 2022/1376 der Kommission ¹⁰ stellte die Kommission in Erwägungsgrund 29 fest, dass die Gewährung öffentlicher Mittel dem Wettbewerb durch ein Bieterverfahren unterliegt, das das Verhalten der Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen in Bezug auf ihre Auftragsvergabe disziplinierte. Sie kam daher zu dem Schluss, dass die vom Antrag betroffenen Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen demselben Markt angehören wie die konventionelle Stromerzeugung. In dem an Deutschland gerichteten Durchführungsbeschluss (EU) 2023/1978 der Kommission ¹¹ kam die Kommission in Erwägungsgrund 47 zu dem Schluss, dass die Erzeugung von und der Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen, die nicht mit Beihilfen subventioniert werden oder die mit direkt an den Marktpreis gebundenen Beihilfen subventioniert werden, unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt waren.

(21) Im Allgemeinen kam die Kommission zu dem Schluss, dass die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen als mit der konventionellen Stromerzeugung im Wettbewerb stehend angesehen werden konnte, wenn sie entweder nicht mit Beihilfen subventioniert wurde oder wenn die erhaltenen Beihilfen über einen Mechanismus gewährt wurden, der gewährleistete, dass deren Höhe direkt an den Marktpreis gebunden war. Wie die Kommission in einer Reihe von Fällen feststellte, wurde, wenn ein Bieterverfahren vorgesehen war, sichergestellt, dass die Beihilfen an den Marktpreis gebunden waren.

(22) Die Kommission stellt fest, dass die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen in Belgien durch drei Kategorien von Regelungen mit unterschiedlichen Merkmalen gefördert wird. Dabei handelt es sich um den Kapazitätsvergütungsmechanismus (im Folgenden "CRM"), die über 2025 hinaus verlängerte Beihilferegelung für die Kernkraftwerke Doel 4 und Tihange 3 ¹² und die Beihilferegelungen für Strom aus erneuerbaren Quellen.

3.2.1.1. Der Kapazitätsmechanismus (CRM)

(23) Die Antragsteller beschreiben die Situation wie nachstehend ausgeführt. Belgien plane, alle Kernreaktoren in seinem Hoheitsgebiet bis 2025 mit Ausnahme der beiden jüngsten Reaktoren, von denen sich einer in Doel und einer in Tihange befindet, abzuschalten. Nach Angaben des belgischen Übertragungsnetzbetreibers Elia ¹³ würden aufgrund dieser Abschaltungen ab sofort bis 2030 zusätzliche installierte Kapazitäten zwischen 2 und 4 GW erforderlich sein. Allerdings biete der Betrieb auf den Großhandelsmärkten keine ausreichenden Anreize für derartige Investitionen. Für das Energiesystem sei die Verfügbarkeit flexibler Kapazitäten jedoch unerlässlich. Unter dem Gesichtspunkt der Nachfrage müssten erneuerbare Energien, die intermittierend und schwankend sind, durch ausreichend flexible Produktionsmittel ergänzt werden.

(24) Wie die Antragsteller ergänzen, habe Belgien den CRM aus diesem Grund eingeführt. Solange ein Erzeuger die Verfügbarkeit garantieren könne, komme er für den Mechanismus in Betracht, der hinsichtlich der Technologie oder der Quelle, aus der die Energie stammt, neutral sei. Mit dem im März 2021 in Kraft getretenen CRM würden Anreize für Investitionen geschaffen, indem für Projekte mit Spitzenproduktions- und Ausgleichsmechanismen eine ausreichende Rentabilität gewährleistet würde. Er arbeite mit wettbewerblichen Auktionen. Dieser Mechanismus sei 2021 durch den Beschluss (EU) 2022/639 der Kommission ¹⁴ genehmigt worden.

(25) Den Antragstellern zufolge gehörten die Tätigkeiten, die durch den CRM-Mechanismus gefördert werden, zum gesamten Großhandels- und Erzeugungsmarkt, da i) Strom direkt auf dem Großhandelsmarkt verkauft werde, ii) weder Priorität bei der Einspeisung noch iii) eine Freistellung von der Verantwortung zum Ausgleich von Mengenabweichungen gewährt werde, iv) die Beihilfe keine Absicherung gegen Marktrisiken biete und v) die Höhe der Beihilfe lediglich die Nettomehrkosten abdecke, die mit den Kosten für den Bau, die Wartung und den Betrieb eines zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit betriebenen Wärmekraftwerks verbunden sind, wovon die relevanten Markteinahmen dieses Kraftwerks abzuziehen wären. Die Kommission teilt diese Auffassung.

3.2.1.2. Die Beihilferegelungen für Strom aus erneuerbaren Quellen

(26) Die Antragsteller schlugen vor, die geltenden Beihilferegelungen für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen in Belgien in folgende Kategorien einzuteilen:

3.2.1.2.1 Gleichbleibende und gesetzlich festgelegte Prämien

(27) Unter diese Kategorie fallen die Offshore-Windparks C-Power, Belwind, Northwind und Nobelwind, die erste Regelung für grüne Zertifikate ("GC") der Region Brüssel (zwischen 2004 und Juni 2011 errichtete Anlagen), die erste und zweite GC-Regelung der Wallonischen Region (zwischen 2002 und Juli 2014 errichtete Anlagen) und die erste GC-Regelung der Flämischen Region (zwischen 2009 und 2012 errichtete Anlagen).

(28) Den Antragstellern zufolge seien diese Offshore-Windparks als Teil des allgemeinen Erzeugungs- und Großhandelsmarktes anzusehen, da die erhaltenen Beihilfen lediglich die Nettomehrkosten des Projekts abdeckten. Die Kommission hat allerdings in den in Erwägungsgrund 18 genannten Beschlüssen wiederholt die Auffassung vertreten, dass mit gleichbleibenden Beihilfen subventionierte Anlagen nicht Teil des gesamten Marktes für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom waren. Nach Ansicht der Kommission schirmen derartigen Beihilfen die Empfänger gegen den Wettbewerb ab, da sie Einnahmen in garantierter Höhe bieten. Die Kommission sieht keinen Grund, von diesem Ansatz abzuweichen.

3.2.1.2.2 Vom Strommarktpreis abhängige und gesetzlich festgelegte Prämie

(29) Unter diese Kategorie fallen die zweite GC-Regelung der Region Brüssel (ab Juli 2011 errichtete Anlagen), die dritte GC-Regelung der Wallonischen Region (ab Juli 2014 errichtete Anlagen), die erste GC-Regelung der Flämischen Region (ab 2013 errichtete Anlagen) und die Offshore-Windparks Norther, Rentel, Seamade und Northwester II.

(30) Bei den regionalen Regelungen werden die Projektkosten jährlich neu bewertet, und die geschätzten Projektkosten der installierten Projekte werden indexiert, um Schwankungen bei den Betriebskosten zu berücksichtigen. Bei den Offshore-Windparks wird die Beihilfe anhand eines Verbraucherpreisindexes monatlich projektspezifisch indexiert.

(31) Nach Auffassung der Antragssteller seien Anlagen, die mit vom Strommarktpreis anhängigen Beihilfen mit einer gesetzlich festgelegten Prämie subventioniert werden, Teil des gesamten Marktes für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom. Die Kommission teilt diese Auffassung, da diese Beihilfen an einen Marktpreis gebunden sind.

3.2.1.2.3 Vom Strommarktpreis abhängige Prämie, die durch ein wettbewerbliches Auktionsverfahren festgelegt wird

(32) Unter diese Kategorie fallen die in der Prinzessin-Elisabeth-Zone gelegenen Projekte. Den Antragstellern zufolge würden die künftig unter diese Regelung fallenden Anlagen mit Beihilfen subventioniert, die im Rahmen eines wettbewerblichen Auktionsverfahrens festgelegt würden, weshalb sie Teil des gesamten Erzeugungs- und Großhandelsmarktes sein sollten. Die Kommission teilt diese Auffassung, da diese Beihilfen an einen Marktpreis gebunden sind.

3.2.1.2.4 Kapazitätsbasierte Beihilfe - Höhe der durch ein wettbewerbliches Auktionsverfahren festgelegten Beihilfe

(33) Unter diese Kategorie fallen die Solar- und Onshore-Windkraftprojekte mit geringer bis mittlerer Kapazität, die zwischen 2021 und 2023 in Flandern entstanden sind. Den Antragstellern zufolge würden diese Anlagen mit Beihilfen subventioniert, die im Rahmen eines wettbewerblichen Auktionsverfahrens festgelegt würden, weshalb sie Teil des gesamten Marktes für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom sein sollten. Die Kommission teilt diese Auffassung, da diese Beihilfen an einen Marktpreis gebunden sind.

3.2.1.2.5 Nicht mehr mit Beihilfen subventionierte Anlagen

(34) Den Antragstellern zufolge sollten nicht mehr mit Beihilfen subventionierte Anlagen Teil des gesamten Erzeugungs- und Großhandelsmarktes sein. Die Kommission teilt diese Auffassung, da diese Anlagen nicht subventioniert werden und für den Verkauf ihrer Produktion lediglich den Marktpreis für Strom erhalten. Dies steht im Einklang mit dem Ansatz, den sie in früheren Freistellungsbeschlüssen wie dem Deutschland betreffenden Durchführungsbeschluss (EU) 2023/1978 verfolgt hat.

(35) Wie die Kommission feststellt, besteht der gesamte Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom aus der Erzeugung von und dem Großhandel mit konventionellem Strom, aus der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom, die durch den CRM gefördert werden, sowie aus der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen, die mit marktpreisbasierten Beihilfen subventioniert werden. Die Erzeugung von und der Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen, die mit gleichbleibenden und gesetzlich festgelegten Prämien subventioniert werden, bildet einen gesonderten Markt.

3.2.2. Definition des räumlich relevanten Marktes

(36) Nach Ansicht der Antragsteller sei in Anlehnung an die Entscheidungspraxis der Kommission der nationale Markt der räumlich relevante Markt, d. h. der Markt, der das Gebiet Belgiens umfasst. ¹⁵ Wie die Antragsteller unterstreichen, habe Belgien enge Verbindungen zu den anderen Ländern Mittel- und Westeuropas (Österreich, Belgien, Frankreich, Deutschland, Luxemburg und Niederlande).

(37) Die Kommission vertrat in ihrer bisherigen Praxis ¹⁶ die Auffassung, dass der Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom auf das Staatsgebiet beschränkt ist. Die Position der Antragsteller steht im Einklang mit der Praxis der Kommission.

(38) Da es keine Hinweise auf einen anderen Umfang des räumlichen Marktes gibt, kann für die Zwecke der Bewertung im Rahmen dieses Beschlusses und unbeschadet der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts der Union davon ausgegangen werden, dass der räumliche Anwendungsbereich für die Erzeugung von Strom aus konventionellen und erneuerbaren Energiequellen und den Großhandel aus dem Hoheitsgebiet Belgiens besteht.

3.2.3. Marktanalyse

(39) Die Kommission möchte zum gegenwärtigen Zeitpunkt bewerten, ob die Tätigkeiten, auf die sich der Antrag bezieht, in einem Maß dem Wettbewerb ausgesetzt sind, mit dem ausreichend sichergestellt ist, dass die Beschaffungsdisziplin gemäß der Richtlinie 2014/25/EU nicht erforderlich ist. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den im Zuge dieser Bewertung zu berücksichtigenden Faktoren um die Marktanteile, die Grade der Konzentration und den Einfluss der Stromimporte auf den Wettbewerb auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom.

3.2.3.1. Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen, die mit gleichbleibenden und gesetzlich festgelegten Prämien subventioniert werden

(40) Im Einklang mit ihren in Erwägungsgrund 18 genannten früheren Beschlüssen stellt die Kommission im vorliegenden Fall fest, dass durch gleichbleibende und gesetzlich festgelegte Beihilfen für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen nicht gewährleistet ist, dass die mit derartigen Beihilfen geförderten Anlagen unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind.

(41) Folglich sollte die Richtlinie 2014/25/EU auf Verträge, die die Fortsetzung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen, die mit gleichbleibenden und gesetzlich festgelegten Prämien in Belgien subventioniert wird, ermöglichen sollen, weiterhin Anwendung finden, zumal die in Artikel 34 der Richtlinie 2014/25/EU festgelegten Bedingungen nicht erfüllt sind.

3.2.3.2. Marktanteile am gesamten Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom in Belgien

(42) Die Antragsteller geben folgenden Überblick für den Zeitraum 2019-2023 über die Marktanteile auf dem Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom.

Marktanteile der fünf größten Produzenten in Belgien (produzierte Energie in MWh)	2019	2020	2021	2022	2023
Engie	64 %	64 %	62,4 %	53,5 %	52,2 %
Luminus	13,7 %	13,7 %	11,9 %	13,7 %	14,1 %
RWE	2,6 %	2,6 %	3 %	2,8 %	2,7 %
Eneco	3,1 %	3,1 %	3,2 %	4,4 %	4,2 %
Total Energies	2,5 %	2,5 %	3,5 %	3,5 %	3,3 %
Marktanteile der fünf größten Produzenten in Belgien (installierte Kapazität in MW)	2019	2020	2021	2022	2023
Engie	43,7 %	43,7 %	41,9 %	37,8 %	33,5 %
Luminus	11,4 %	11,4 %	11,1 %	10,5 %	10,2 %
RWE	2,6 %	2,6 %	2,4 %	2,4 %	2,5 %
Eneco	4,2 %	4,2 %	4,1 %	4,3 %	4,5 %
Total Energies	3,7 %	3,7 %	3,5 %	3,8 %	3,9 %

(43) Die Abnahme des Marktanteils von Engie in den Jahren 2022 und 2023 ließe sich hauptsächlich auf die Abschaltung der Kernreaktoren Doel 3 (September 2022) und Tihange 2 (März 2023) zurückführen.

(44) Der Marktanteil von Engie dürfte ab 2025 mit der Abschaltung von drei weiteren Reaktoren (Doel 1, Doel 2 und Tihange 1) weiter sinken. Die verbleibenden Kernreaktoren Doel 4 und Tihange 3 würden infolge einer zwischen der belgischen Regierung und Engie geschlossenen Vereinbarung noch bis 2035 betrieben.

(45) Nach den Angaben der Antragsteller würde sich der Marktanteil von Engie bei der Erzeugung von und beim Großhandel mit Strom in Belgien 2023 auf 52 %, 2024 auf 44 % und 2025 auf 32 % belaufen. Dies sei der Tatsache geschuldet, dass ab 2025 von einer Aufteilung der Produktion der beiden verbleibenden Kernreaktoren zwischen Engie und dem belgischen Staat auszugehen sei, zumal die Reaktoren von BE-NUC, einem Gemeinschaftsunternehmen von Engie und dem belgischen Staat, an dem beide jeweils 50 % halten, betrieben würden.

(46) Was den Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom in Belgien betrifft, so erreiche der Herfindahl-Hirschman-Index (HHI), mit dem die Marktkonzentration gemessen wird, die folgenden (sehr hohen bis hohen) Werte:

HHI	2019	2020	2021	2022	2023
	4.108	3.996	4.343	4.115	3.150

Diese dürften ab 2025 erheblich zurückgehen (auf 2.253), da die Erzeugung der Kernreaktoren stabil bleiben, die Erzeugung aus erneuerbaren Quellen aber zunehmen werde.

(47) Der Marktanteil der drei größten Unternehmen auf dem Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom sei zwischen 2019 und 2023 von 79 % auf 72 % zurückgegangen.

(48) Wie die Kommission feststellt, war der belgische Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom bislang von einer starken Konzentration geprägt. Die Konzentration sollte sich nach 2025 mit der geplanten Abschaltung von drei weiteren Kernreaktoren verringern.

3.2.3.3. Analyse des von Stromimporten ausgeübten Wettbewerbsdrucks

(49) Die Antragsteller erläutern, dass die Marktkonzentration zwar hoch sei, von den Stromeinfuhren jedoch ein erheblicher Wettbewerbsdruck ausgeübt werde.

(50) Die Kommission erkennt an, dass Stromeinfuhren einen gewissen Wettbewerbsdruck ausüben. Allerdings stellt die Kommission auch fest, dass Belgien in den letzten zehn Jahren überwiegend Strom in Nachbarländer exportiert hat. Nach den von den Antragstellern vorgelegten Zahlen ¹⁷ sei Belgien 2023 zwar Nettoimporteur von Strom, zwischen 2018 und 2022 aber Nettoexporteur gewesen. In den kommenden Jahren dürfte Belgien aufgrund der Abschaltung von Kernreaktoren mehr Strom importieren.

(51) Die Antragsteller vergleichen die Situation in Belgien mit der Situation in Litauen, bei der die Kommission die Signifikanz von Stromimporten anerkannt hat. ¹⁸ Die beiden Fälle unterscheiden sich jedoch voneinander, da die Einfuhren im Jahr 2018 in Litauen 80 % des Strombedarfs deckten, während auf die Einfuhren in Belgien laut einer im Antrag als Referenz angeführten Studie der CREG in den kommenden zehn Jahren ein Anteil am Strombedarf von 20 bis 40 % entfallen würde. ¹⁹

(52) Daher teilt die Kommission nicht die Auffassung der Antragsteller, wonach die Bedeutung der Einfuhren im Fall von Belgien und im Fall von Litauen vergleichbar sei. Angesichts der in den Erwägungsgründen 46 und 47 dargelegten Unterschiede kommt die Kommission zu dem Schluss, dass Stromeinfuhren nicht als entscheidender Faktor angesehen werden können, der darüber Aufschluss gibt, inwieweit der belgische Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

(53) Die Kommission erkennt jedoch an, dass Stromimporte künftig einen Wettbewerbsdruck auf die Stromerzeugung ausüben könnten, da die Kapazität Belgiens mit der geplanten Abschaltung von drei Kernreaktoren im Jahr 2025 sinken wird. Dieser Trend hat sich noch nicht abgezeichnet, da Belgien in den letzten fünf Jahren überwiegend Nettoexporteur war.

3.2.3.4. Auf dem gesamten Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom in Belgien tätige Auftraggeber

(54) Den Antragstellern zufolge sei Luminus ein Auftraggeber, da das Unternehmen zu 68,63 % im Eigentum von EDF Belgium SA stehe, bei der es sich um eine 100%ige Tochtergesellschaft der EDF Group, einer im Eigentum des französischen Staates stehenden Aktiengesellschaft nach französischem Recht, handele.

(55) Die Antragsteller sind der Ansicht, dass Norther ein Auftraggeber sei, da das Unternehmen zu 50 % im Eigentum des Unternehmens Nethys stehe, das wiederum eine 100%ige Tochtergesellschaft von Enodia sei, einer "Interkommunale", die sich im Eigentum der Provinz Lüttich, von 74 Gemeinden um Lüttich und der Wallonischen Region befinde. Die Kommission teilt die Auffassung, wonach Norther als Auftraggeber anzusehen ist. Neben Norther kontrolliert Nethys über seine Tochtergesellschaft Elicio eine Reihe von in Belgien im Bereich der Erzeugung von und des Großhandels mit Strom aus erneuerbaren Energiequellen tätige Tochtergesellschaften ²⁰ (im Folgenden "andere Tochtergesellschaften von Nethys"), die von der Kommission als Auftraggeber angesehen werden.

(56) Wie die Antragsteller ausführen, hätten die Auftraggeber (eine Gruppe, der den Antragstellern zufolge Luminus und Norther angehörten, nicht aber Ørsted, da das Unternehmer in Belgien noch nicht tätig sei) zusammen Anteile am gesamten belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom, die sich im Zeitraum 2019-2023 zwischen 20 % und 30 % in Bezug auf die Kapazität und zwischen 15 % bis 20 % im Bezug auf die Erzeugung beliefen. ²¹

(57) Obwohl die Antragssteller angeben, dass Engie zu 23,64 % im Eigentum des französischen Staates stehe, der 33,97 % der Stimmrechte kontrolliere, führen sie aus, dass Engie nicht auf den europäischen Plattformen für die Vergabe öffentlicher Aufträge aktiv sei, da das Unternehmen nach Ansicht der Antragsteller nicht unter die Richtlinie falle. ²²

(58) Die Caisse des Dépôts et Consignations (CDC), eine französische öffentliche Einrichtung, hält 3,63 % der Aktien und 3,53 % der Stimmrechte. ²³ Die französischen öffentlichen Anteilseigner verfügen mit 27,27 % der Aktien und 38,03 % der Stimmrechte über eine Sperrminorität.

(59) Bei den übrigen bedeutenden Anteilseignern von Engie handelt es sich um The Capital Group Companies (6,37 % der Aktien, 5,05 % der Stimmrechte), Blackrock (4,51 % der Aktien und 3,44 % der Stimmrechte) und Mitarbeiter von Engie (3,49 % der Aktien und 4,18 % der Stimmrechte). Die französischen öffentlichen Auftraggeber zusammengenommen sind daher der bei Weitem größte Anteilseigner von Engie.

(60) Bei den letzten fünf Jahreshauptversammlungen der Aktionäre von Engie hielten der französische Staat und die CDC mehr als die Hälfte der tatsächlich von den Aktionären abgegebenen Stimmen. Auf der Grundlage der auf der Website von Engie abrufbaren Aufstellungen über die Abstimmungen bei den Jahreshauptversammlungen ²⁴ legt die Kommission die folgende Berechnung zur Ausübung der Stimmrechte vor:

	2020	2021	2022	2023	2024
Anteil der französischen öffentlichen Einrichtungen (Staat + CDC) (in % der gesamten Stimmrechte)	36,9	36,91	37,3	37,3	38,03
Prozentsatz der abgegebenen Stimmen (in % der gesamten Stimmrechte)	71,682	68,472	70,6	74,17	72,1
Prozentsatz der Stimmrechte der französischen Auftraggeber (in % der abgegebenen Stimmen)	51,48	53,9	52,83	50,29	52,75

(61) Nach französischem Recht ²⁵ hat der französische Staat auch die Möglichkeit, eine Stammaktie von Engie per Dekret in eine goldene Aktie umzuwandeln, wenn die wesentlichen nationalen Interessen - insbesondere hinsichtlich der Kontinuität und der Versorgungssicherheit - auf dem Spiel stehen. Diese goldene Aktie verleiht dem Staat besondere Rechte, etwa das Recht dazu, den Verkauf strategischer Vermögenswerte an einen Dritten abzulehnen oder den Eintritt neuer Anteilseigner in das Gesellschaftskapital bei Überschreitung eines bestimmten Schwellenwerts an die Zustimmung des Wirtschaftsministers zu knüpfen.

(62) Die Kommission gab Engie Gelegenheit, zu dieser spezifischen Frage Stellung zu nehmen, was das Unternehmen am 24. Dezember 2024 getan hat. Engie macht geltend, dass der Staat und die CDC nicht als ein einziger öffentlicher Auftraggeber anzusehen seien und dass selbst dann, wenn dies der Fall wäre, nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie einen beherrschenden Einfluss auf Engie ausübten. Wie Engie hinzufügt, würden vom französischen Staat nur drei der vierzehn Mitglieder des Verwaltungsrats von Engie ernannt.

(63) Engie zufolge sei nach Artikel 4 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie nur die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte und nicht der Prozentsatz der bei der Generalversammlung der Anteilseigner abgegebenen Stimmen relevant. Die Definition des Begriffs "öffentliches Unternehmen" in Artikel 4 Absatz 2 Satz 1 der Richtlinie schließt jedoch einen beherrschenden Einfluss ein, der von öffentlichen Auftraggebern über die Mehrheit der bei der Generalversammlung der Anteilseigner abgegebenen Stimmen ausgeübt wird. Ein beherrschender Einfluss im Wege der Kontrolle der Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte im Sinne des Artikels 4 Absatz 2 Buchstabe b ist einer der Fälle, in denen von einem solchen beherrschenden Einfluss ausgegangen wird; dies schließt einen beherrschenden Einfluss in anderen Situationen nicht aus.

(64) Die Kommission vertritt angesichts der in den Erwägungsgründen 57 bis 63 dargelegten Angaben die Auffassung, dass die öffentlichen Auftraggeber einen beherrschenden Einfluss im Sinne des Artikels 4 Absatz 2 der Richtlinie 2014/25/EU ausüben. Folglich sollte Engie als Auftraggeber gemäß diesem Artikel angesehen werden.

(65) Nach Auffassung der Kommission ist die Wettbewerbssituation von Engie und Luminus einerseits und von Norther, den anderen Tochtergesellschaften von Nethys sowie Ørsted andererseits sehr unterschiedlich. Sowohl Engie als auch Luminus sind seit Langem auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom stark präsent. Im Jahr 2019 lagen ihre Marktanteile bei 64 % bzw. 13,7 % und im Jahr 2023 bei 52,2 % bzw. 14,1 %. ²⁶ Selbst nach 2025 würden Engie und Luminus den Prognosen der Antragsteller zufolge ihre sehr starke Position auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom behaupten, da sie bis mindestens 2034 die bei Weitem größten Marktakteure bleiben dürften. ²⁷

(66) Die sich kumulierenden starken Positionen von Engie und Luminus auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom werden durch deren diversifizierte Erzeugungsportfolios zusätzlich gefestigt. Diese umfassen die Produktion aus belgischen Kernkraftwerken ²⁸, die ihnen Zugang zu einer stabilen und (dank geringer Grenzkosten) konkurrenzfähigen flexiblen Quelle für die Grundlaststromerzeugung verschaffen. Beide Unternehmen betreiben auch Wasser- und Gaskraftwerke in Belgien, die eine flexible Stromerzeugung in Spitzenzeiten gewährleisten.

(67) Darüber hinaus zeigt der in Erwägungsgrund 46 genannte HHI-Index eine hohe Marktkonzentration an und belegt in Bezug auf die Marktanteile, dass es für die Wettbewerber langwierig ist, die Dominanz etablierter Akteure infrage zu stellen. Tatsächlich dürfte sich die Marktkonzentration erst im Zusammenhang mit der geplanten Abschaltung von Kernreaktoren in Belgien, nicht aber aufgrund eines Markteintritts oder einer Expansion spürbar verringern.

(68) Die Situation der Auftraggeber Norther, andere Tochtergesellschaften von Nehtys und Ørsted stellt sich jedoch anders dar. Norther betreibt derzeit nur einen Windpark. Die Stromerzeugung aus Windkraft ist nicht flexibel, sondern hängt von den Witterungsbedingungen ab. Ørsted ist auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom noch nicht vertreten. Selbst in den nächsten zehn Jahren dürften diese beiden Unternehmen in Belgien keine wichtigen Akteure werden. ²⁹ Beide stehen mit den Hauptakteuren Engie und Luminus im Wettbewerb. Die Tätigkeiten von Norther und Ørsted auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom sind demzufolge als unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt anzusehen.

(69) Während die in den Artikeln 34 und 35 der Richtlinie 2014/25/EU vorgesehene Ausnahme in Anbetracht der relevanten Umstände in Bezug auf die Tätigkeit auf dem jeweiligen Markt insgesamt bislang gewährt oder abgelehnt wurde, würde aufgrund der im vorliegenden Fall vorhandenen Merkmale ein solcher Ansatz dazu führen, dass dieser mit dem mit dieser Richtlinie verfolgten Ziel unvereinbar wäre, die Binnenmarktfreiheiten bei der Auftragsvergabe durch staatlich dominierte Netzbetreiber zu wahren, ohne dass unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzte Tätigkeiten unnötig belastet werden.

(70) Charakteristisch für die unter die Richtlinie 2014/25/EU fallenden Bereiche sind ehemalige staatliche Monopole, die immer noch von Behörden kontrolliert oder beeinflusst werden, unterschiedlich starkem Wettbewerb ausgesetzt sein können und zwar sinkende, oft aber nach wie vor hohe Marktanteile besitzen. Der Einfluss von Behörden auf die Auftraggeber birgt das Risiko, dass nationale Anbieter bei der Vergabe durch den betreffenden Auftraggeber bevorzugt werden, wenn die Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht anwendbar ist. Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch anders, da einige Antragsteller Auftraggeber mit geringem Marktanteil sind und es sich bei ihnen manchmal bloß um einen potenziellen Wettbewerber oder einen neuen Marktteilnehmer auf dem relevanten Markt handelt. Es ist offensichtlich, dass zwar die Tätigkeit einiger Antragsteller aus diesem Grund als unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt angesehen werden kann, was insbesondere für die Auftraggeber gilt, bei denen sich um etablierte Unternehmen mit hohen Marktanteilen handelt, dass aber weder allen Antragstellern noch für die gesamte Tätigkeit auf dem belgischen Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom, die von allen dort aktiven Auftraggebern ausgeübt wird, eine Befreiung gewährt werden kann. Würde die Befreiung den Antragstellern, deren Tätigkeiten unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind, verweigert, weil die Tätigkeiten anderer wichtiger Marktakteure nicht unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind, so würde dies jedoch dem mit Artikel 34 der Richtlinie 2014/25/EU verfolgten Ziel zuwiderlaufen. Daher hält es die Kommission in Anbetracht der Besonderheiten des Marktes in diesem Fall für angemessen, die Befreiung lediglich einigen Antragstellern zu gewähren.

4. Schlussfolgerung

(71) Die Richtlinie 2014/25/EU sollte auf Aufträge, die die Fortsetzung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen, die mit gleichbleibenden und gesetzlich festgelegten Prämien in Belgien subventioniert wird, ermöglichen sollen, weiterhin Anwendung finden, zumal die in Artikel 34 der Richtlinie 2014/25/EU festgelegten Bedingungen nicht erfüllt sind.

(72) Angesichts der in den Erwägungsgründen 40 bis 70 untersuchten Faktoren sollte davon ausgegangen werden, dass die in Artikel 34 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sein muss, in Belgien für die Tätigkeiten von Engie und Luminus im Zusammenhang mit dem gesamten Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom in Belgien als nicht erfüllt gelten.

(73) Die Richtlinie 2014/25/EU sollte daher weiter Anwendung finden, wenn Engie und Luminus Aufträge vergeben, mit denen die Ausübung dieser Tätigkeiten ermöglicht werden soll, oder wenn sie Wettbewerbe gemäß Artikel 2 Nummer 17 der Richtlinie 2014/25/EU für die Ausübung dieser Tätigkeiten in diesem Gebiet durchführen.

(74) Angesichts der in den Erwägungsgründen 40 bis 70 untersuchten Faktoren sollte davon ausgegangen werden, dass die in Artikel 34 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sein muss, in Belgien für die Tätigkeiten von Norther, der anderen Tochtergesellschaften von Nethys und von Ørsted im Zusammenhang mit dem gesamten Markt für die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom in Belgien als erfüllt gelten.

(75) Dagegen sollte die Richtlinie 2014/25/EU keine Anwendung finden, wenn Norther, die anderen Tochtergesellschaften von Nethys und Ørsted Aufträge vergeben, mit denen die Ausübung dieser Tätigkeiten ermöglicht werden soll, oder wenn sie Wettbewerbe gemäß Artikel 2 Nummer 17 der Richtlinie 2014/25/EU für die Ausübung dieser Tätigkeiten in diesem Gebiet durchführen.

(76) Dieser Beschluss berührt weder die Anwendung der Wettbewerbsrechtsvorschriften der Union noch der Bestimmungen in anderen Bereichen des Unionsrechts. So sind insbesondere die Kriterien und Methoden zur Bewertung, ob eine Tätigkeit im Sinne des Artikels 34 der Richtlinie 2014/25/EU unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, nicht zwangsläufig dieselben wie die, die für eine Bewertung nach Artikel 101 oder Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates ³⁰ herangezogen werden, was auch vom Gericht der Europäischen Union ³¹ bestätigt wurde

- hat folgenden Beschluss erlassen:

Artikel 1

Die Richtlinie 2014/25/EU gilt weiterhin für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber, die die Ausübung von Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen, die mit gleichbleibenden und gesetzlich festgelegten Prämien subventioniert werden, in Belgien ermöglichen sollen.

Artikel 2

Unbeschadet des Artikels 1 gilt die Richtlinie 2014/25/EU nicht für die Vergabe von Aufträgen durch Norther, die anderen Tochtergesellschaften von Nethys und Ørsted, die die Ausübung von Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom in Belgien ermöglichen sollen. Die Richtlinie 2014/25/EU gilt weiterhin für die Vergabe von Aufträgen durch andere Auftraggeber, die die Ausübung von Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Erzeugung von und dem Großhandel mit Strom in Belgien ermöglichen sollen.

Artikel 3

Dieser Beschluss ist an das Königreich Belgien gerichtet.

Brüssel, den 6. März 2025

ENDE